Vu la requête, enregistrée le 7 octobre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présentée pour la SOCIETE DUBUS SA, dont le siège est 37, rue de la Barre à Lille (59000), représentée par son président-directeur général ; la SOCIETE DUBUS SA demande au Conseil d'État :
1°) d'annuler la décision du 7 août 2009 par laquelle la Commission bancaire lui a enjoint de constituer une garantie complémentaire pour assurer la créance en restitution des fonds apportés par les clients dans le cadre du mécanisme des " Emplois de Fonds en Report " (EFR) en lui imposant d'appliquer un abattement de 35 % sur la valeur des titres affectés aux clients dans le cadre de ce mécanisme et lui a imposé de s'assurer que la valeur des actifs affectés en garantie des fonds des clients couvre, après décote, 100 % du montant des EFR ainsi garantis ;
2°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu l'arrêté ministériel du 2 juillet 2007 relatif au cantonnement des fonds de la clientèle des entreprises d'investissement ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Didier Ribes, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la SOCIETE DUBUS SA et de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie (Autorité de contrôle prudentiel),
- les conclusions de M. Xavier de Lesquen, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la SOCIETE DUBUS SA et à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie (Autorité de contrôle prudentiel) ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 613-2 du code monétaire et financier, en vigueur à la date de la décision attaquée : " La commission bancaire veille également au respect des dispositions législatives et réglementaires prévues par le présent code ou qui prévoient expressément son contrôle par les prestataires de services d'investissement (...) / Elle examine les conditions de leur exploitation et veille à la qualité de leur situation financière (...) " ; qu'aux termes des trois premiers alinéas de l'article L. 613-16 du même code, alors en vigueur : " La commission bancaire peut adresser à un établissement de crédit, un établissement de paiement et aux personnes mentionnées à l'article L. 613-2 une recommandation de prendre les mesures appropriées pour restaurer ou renforcer leur situation financière, améliorer leurs méthodes de gestion ou assurer l'adéquation de leur organisation à leurs activités ou à leurs objectifs de développement.(...) / La commission bancaire peut, indépendamment des dispositions prévues à l'alinéa précédent, adresser à tout établissement de crédit, tout établissement de paiement, toute entreprise ou personne soumise à son contrôle en application de l'article L. 613-2 une injonction à l'effet notamment de prendre dans un délai déterminé toutes mesures destinées à restaurer ou renforcer sa situation financière, à améliorer ses méthodes de gestion ou à assurer l'adéquation de son organisation à ses activités ou à ses objectifs de développement. / La commission bancaire peut en particulier enjoindre à ces établissements, entreprises ou personnes de détenir des fonds propres d'un montant supérieur au montant minimal prévu par la réglementation applicable et exiger d'eux qu'ils appliquent à leurs actifs une politique spécifique de provisionnement ou un traitement spécifique au regard des exigences de fonds propres. Elle peut aussi leur enjoindre de restreindre ou de limiter à titre temporaire leur activité. " ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la SOCIETE DUBUS SA a mis en place un mécanisme de convention de gestion déléguée de trésorerie propre à l'établissement, dénommé " Emploi de Fonds en Report " (EFR) ; que la trésorerie confiée par ses clients est utilisée par la SOCIETE DUBUS SA pour acquérir au comptant des titres sur le marché réglementé d'Euronext pour d'autres clients qu'elle fait bénéficier du service de règlement différé ; que les avoirs des clients en gestion déléguée sont alors garantis par les titres acquis par la SOCIETE DUBUS SA et dont la propriété leur est temporairement transférée, la société conservant le droit de cession de ces titres ; que le compte sur lequel sont enregistrés les titres affectés en garantie de la trésorerie fait l'objet, en raison de l'évolution de leur valeur, d'un réajustement quotidien ; que, par la décision attaquée, la Commission bancaire a enjoint à la SOCIETE DUBUS SA, à compter du 30 septembre 2009, de constituer une garantie complémentaire pour assurer la créance en restitution des fonds apportés en trésorerie par les clients dans le cadre du mécanisme EFR, en appliquant un abattement de 35 % sur la valeur des titres affectés aux clients dans le cadre de ce mécanisme ;
Considérant, en premier lieu, que contrairement à ce qui est soutenu, la décision attaquée ne constitue pas une mesure de sanction ; que le moyen tiré du manque d'impartialité dont elle serait entachée doit, par suite, être écarté ;
Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions précitées du code monétaire et financier ne limitent pas la mise en oeuvre de la procédure d'injonction dont dispose la Commission bancaire au seul cas où la mesure aurait pour effet d'améliorer la situation financière d'un établissement ; qu'une injonction peut être adressée à un établissement dès lors que les informations dont dispose la Commission bancaire font apparaître que ses méthodes de gestion ne sont pas satisfaisantes ou que l'adéquation de son organisation à ses activités ou à ses objectifs de développement n'est pas assurée ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la mesure attaquée était destinée à prémunir les clients de la SOCIETE DUBUS SA ayant signé une convention de gestion déléguée de trésorerie d'un risque de perte en capital qui surviendrait dans l'hypothèse d'une impossibilité pour l'établissement de restituer leurs fonds à ses clients ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'article L. 613-16 du code monétaire et financier ne permettrait pas à la Commission bancaire de prendre une telle mesure, qui vise à améliorer les méthodes de gestion de la société et à assurer une adéquation de son organisation à ses activités, doit être écarté ;
Considérant, en troisième lieu, que la décision attaquée fait expressément état du caractère non satisfaisant des méthodes de gestion de la société et du risque de perte des fonds placés par les clients qui en découle ; qu'ainsi qu'il résulte de l'article L. 613-2 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors applicable, un tel motif justifiait la mise en oeuvre, par la Commission bancaire, de ses pouvoirs d'injonction ; que, par suite, la Commission bancaire a pu légalement prendre la mesure litigieuse, qui impose à une entreprise d'investissement des obligations de provisionnement qui portent sur les actifs de sa clientèle privée, en tenant compte des effets d'une défaillance éventuelle de la société d'investissement, alors même que la mesure pouvait avoir une influence sur le développement commercial de cette société ;
Considérant, en dernier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la Commission bancaire a estimé, au terme d'une procédure d'enquête contradictoire, que le mécanisme de convention de gestion déléguée de trésorerie mis en place par la SOCIETE DUBUS SA exposait ses clients ayant souscrit à ce mécanisme à un risque de marché non couvert par les dispositions de l'arrêté du 2 juillet 2007 relatif au cantonnement des fonds de la clientèle des entreprises d'investissement et qu'il convenait que ce risque soit couvert par un dispositif spécifique consistant à appliquer un abattement de 35 % à la valeur des titres affectés aux clients dans le cadre de ce mécanisme, la valeur des actifs affectés en garantie des fonds des clients devant couvrir, après décote, 100 % du montant des EFR ainsi garantis ;
Considérant, d'une part, que, contrairement à ce qui est soutenu, il ne ressort pas des pièces du dossier que le mécanisme des EFR mis en place par la SOCIETE DUBUS SA comportait une garantie spécifique sous la forme du recours à des avoirs cantonnés, permettant de pallier l'insuffisance éventuelle des titres susceptibles d'être affectés en garantie sur les comptes des clients en gestion déléguée de trésorerie ;
Considérant, d'autre part, que la SOCIETTE DUBUS SA, en cas de défaillance, ne serait plus en mesure de compenser les variations de valeurs des titres transférés en garantie des fonds apportés en trésorerie durant la période précédant la vente de ces titres et la récupération de leurs fonds par les clients ; que, par ailleurs, l'existence d'un mécanisme de solidarité de place, dont la mise en oeuvre ne peut que rester exceptionnelle et qu'être invoquée par les clients eux-mêmes, ne saurait être invoquée par une entreprise de services d'investissement pour se dispenser d'assurer la sécurité des avoirs de ses clients ; que, par suite, il ne ressort pas des pièces du dossier que la Commission bancaire aurait commis une erreur dans l'appréciation du risque de perte des fonds de la clientèle gérés sous mandat EFR, risque sur lequel elle s'est fondée pour enjoindre à cet établissement de prendre des mesures destinées à améliorer ses méthodes de gestion ;
Considérant, enfin, que la Commission bancaire a pu, sans erreur d'appréciation, décider que la mesure d'injonction prononcée devait présenter un caractère général et porter sur l'ensemble des portefeuilles ; que la SOCIETE DUBUS SA n'apporte aucun élément démontrant que le niveau de l'abattement, fixé à 35 % par analogie avec celui appliqué par la chambre de compensation LH CLEARNET, serait inapproprié ; que la société n'est dès lors pas fondée à soutenir que cette mesure présenterait un caractère disproportionné ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE DUBUS SA n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée ; que ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des mêmes dispositions et de mettre à la charge de la SOCIETE DUBUS SA le versement à l'État de la somme de 2 000 euros ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la SOCIETE DUBUS SA est rejetée.
Article 2 : La SOCIETE DUBUS SA versera à l'État (Autorité de contrôle prudentiel) une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE DUBUS SA, à l'Autorité de contrôle prudentiel et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
