Vu la requête, enregistrée par télécopie le 7 juillet 2011 et régularisée par la production de l'original le 11 juillet 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Douai, présentée par le PREFET DU NORD qui demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1003145 du 3 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'avenant n° 1 au lot n° 8 du marché d'entretien des bâtiments communaux conclu par la commune de Hem (Nord) ;
2°) d'annuler l'avenant n° 1 au lot n° 8 du marché d'entretien des bâtiments communaux conclu par la commune de Hem ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Olivier Gaspon, premier conseiller,
- les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public,
- et les observations de Me Pilette, avocat, pour la commune de Hem ;
Considérant que la commune de Hem (Nord) a conclu des marchés pour l'entretien de bâtiments communaux aux termes d'actes d'engagement, acceptés le 27 mai 2009, pour les huit lots concourant à l'exécution globale de l'opération ; que le marché n° 49/2009, relatif au lot n° 8 " couverture ", dont le titulaire est la société Nordflam, a vu son montant initial de 7 115 euros (HT) porté à la somme de 8 030,80 euros (HT) par un avenant n° 1 non daté, après constatation, en cours de chantier, de la nécessité d'installer une descente supplémentaire d'eau pluviale sur l'un des sites ; que le PREFET DU NORD a sollicité du tribunal administratif de Lille l'annulation de l'avenant n° 1 au lot n° 8 ; qu'il relève appel du jugement, en date du 3 mai 2011, par lequel le tribunal administratif de Lille a refusé de faire droit à sa demande ;
Sur les conclusions tendant à l'annulation de l'avenant n° 1 au marché n° 49/2009, relatif au lot n° 8, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens :
Considérant qu'aux termes de l'article 20 du code des marchés publics alors applicable : " En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet " ; qu'aux termes de l'article 26 du même code : " (...) II.-Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l'article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants : 1° 133 000 euros HT pour les fournitures et les services de l'Etat ; /2° 206 000 euros HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ; /3° 206 000 euros HT pour les fournitures acquises par des pouvoirs adjudicateurs opérant dans le domaine de la défense autres que celles figurant dans la liste établie par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de la défense ; /4° 206 000 euros HT pour les marchés de services de recherche et développement pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et qu'il finance entièrement ; /5° 5 150 000 euros HT pour les travaux.(...) " ; qu'aux termes de l'article 28 du même code : " Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat. /Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix. / Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code. /Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48. /Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 20 000 euros HT, ou dans les situations décrites au II de l'article 35. " ; qu'il ressort des pièces du dossier que la commune de Hem, à l'issue d'une procédure adaptée de mise en concurrence, a attribué, par un acte d'engagement accepté le 27 mai 2009, le lot n° 8 " couverture " d'une opération globale d'entretien des bâtiments communaux à la société Nordflam ; que ces travaux, d'un montant initial de 7 115 euros (HT) ont été exécutés durant les mois de juillet et d'août 2009 ; que la commune a commandé hors marché, par une lettre en date du 2 septembre 2009 adressée à la société Nordflam, la fourniture et la pose d'une descente d'eau pluviale pour l'un des bâtiments ayant fait l'objet d'une intervention, et ce, pour un montant de 915,80 euros (HT) représentant une augmentation du prix du marché de 12,90 %, en précisant que la commande ferait l'objet d'une régularisation par avenant ; que la commune de Hem a conclu avec la société Nordflam un avenant du même montant, non daté et qui ne modifie pas le délai d'exécution du marché initial, au motif que " pendant l'exécution du chantier, il est apparu nécessaire d'installer une descente d'eau pluviale supplémentaire " ; qu'il résulte de ce qui précède que l'objet de l'avenant en cause, adressé à la société le 13 novembre 2009, est de prendre en compte des prestations non prévues au marché dont l'opportunité est apparue en cours de chantier, et non de modifier le prix au regard d'une augmentation des coûts d'exécution de travaux ou des quantités figurant au descriptif ayant fait l'objet de la consultation ; que, par suite, une telle modification du marché en cours d'exécution, introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis, aurait dû être soumise à la procédure de mise en concurrence ; que, dès lors, le PREFET DU NORD est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a jugé que l'avenant n° 1 du lot n° 8 avait pour objet de modifier le prix du marché en vue de son règlement définitif ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le PREFET DU NORD est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'avenant n° 1 au lot n° 8 " couverture " du marché d'entretien des bâtiments communaux conclu le 27 mai 2009 ; qu'il appartient à la cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur la demande d'annulation de l'avenant n° 1 au marché n° 49/2009, relatif au lot n° 8 présentée par le PREFET DU NORD et d'annuler cet avenant pour les motifs exposés ci-avant ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;
Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la commune de Hem et la société Nordflam doivent, dès lors, être rejetées ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1003145 du 3 mai 2011 du tribunal administratif de Lille est annulé.
Article 2 : L'avenant n° 1 au marché n° 49/2009 relatif au lot n° 8 est annulé.
Article 3 : Les conclusions de la société Nordflam et de la commune de Hem sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au PREFET DU NORD, à la commune de Hem et à la société Nordflam.
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N°11DA01071
