| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 03 juin 2014, 13-11488

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 novembre 2012, n° RG 10/15808) que la société Le Républicain lorrain édite le quotidien régional du même nom, principalement diffusé dans les départements de Moselle et de Meurthe-et-Moselle ; que ce journal comporte une rubrique dénommée « Carnet du Jour » faisant apparaître les avis de décès des personnes originaires de la région, qui lui sont transmis par les familles, par les entreprises de pompes funèbres, ou par des organismes ou institutions au sein desquelles le défunt exerçait une activité ; que la société Aviscom, créée en 2006, exploite un site internet d'annonces nécrologiques et de condoléances en ligne, ayant pour nom de domaine www.avis-de-deces.net, qui a notamment pour objet la publication sur internet d'un registre des décès permettant l'envoi de condoléances ; que cette prestation est proposée aux familles, moyennant paiement, par l'intermédiaire des entreprises de pompes funèbres qui, en cas d'achat, font insérer dans les avis publiés dans la presse papier une ligne libellée « condoléances et témoignages sur www.avis-de-deces.net » ; qu'après avoir procédé à cette insertion dans divers avis de décès pendant plus d'un an, la société Le Républicain lorrain a avisé les entreprises de pompes funèbres de son refus de faire figurer à l'avenir la mention « registre de condoléances et témoignages sur www.avis-de-deces.net » dans les avis de décès publiés dans son journal ainsi que d'assurer la publication d'un bandeau publicitaire dans la revue nécrologique du journal ; que la société Aviscom l'a assignée en responsabilité pour pratiques anticoncurrentielles constitutives d'entente illicite, d'abus de position dominante et de refus de vente sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, aux fins d'injonction et en réparation de son préjudice ; que la société Aviscom ayant fait l'objet d'un plan de sauvegarde ouvert le 12 décembre 2012, M. X... et Mme Y... ont été désignés respectivement administrateur et mandataire judiciaires ;

Sur le premier moyen :
Attendu que la société Aviscom ainsi que M. X... et Mme Y..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir dit que les pratiques reprochées à cette dernière ne constituaient pas un abus de position dominante et ne pouvaient faire l'objet d'une injonction de faire alors, selon le moyen :
1°/ que l'exploitation d'une position dominante est interdite dès lors qu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; qu'en déduisant que le refus du journal d'insérer la mention « condoléances sur www.avis-de-deces.net » dans ses annonces nécrologiques et de publier le bandeau publicitaire « ils nous ont quitté, le saviez-vous ? www.avis-de-deces.net » dans le carnet des annonces nécrologiques ne constituait pas un abus de position dominante du seul fait que la société Aviscom n'apportait pas la preuve d'un préjudice, ce qui démontrait que ces pratiques n'avaient pas perturbé de façon sensible cette société dans l'organisation de son marché, se bornant ainsi à examiner si les pratiques dénoncées avaient eu un effet anticoncurrentiel, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si elles n'avaient pas un objet ou pouvaient avoir un effet anticoncurrentiel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE ;
2°/ que la demanderesse versait aux débats une impression de la page d'accueil du site internet du journal Le républicain lorrain sur laquelle figurait la rubrique « avis de décès », une impression de la page d'accueil du site internet « www.libramemoria.com », vers lequel le lecteur en ligne du journal était automatiquement redirigé en cliquant sur cette rubrique, invitant le visiteur à consulter « les derniers avis de décès dans les éditions du Républicain lorrain », l'« avis de décès » de « M. Gérard Z... » publié sur le site « www.libramemoria.com » après être « paru dans Le républicain lorrain le 8 juin 2011 », ainsi qu'une communication du journal Le Progrès, exposant que « tous les titres du groupe EBRA » dont faisait partie le journal Le Républicain lorrain « (avaient) mis en place (...) Libra Memoria, alternative à avis-de-deces.net » ; qu'en affirmant cependant que le journal Le républicain lorrain ne publiait pas encore sur internet les annonces nécrologiques paraissant dans sa version papier, la cour d'appel a dénaturé ces documents en violation de l'article 1134 du code civil ;
3°/ qu'est anticoncurrentielle la pratique qui porte atteinte à l'intérêt du consommateur ; qu'en jugeant que la décision « injustifiée » du journal de ne plus insérer la mention « condoléances sur www.avis-de-deces.net » dans ses annonces nécrologiques ne constituait pas un abus de position dominante quand elle constatait que cette décision avait porté atteinte à la manifestation de volonté des familles et proches du défunt dans l'organisation des funérailles et portait, ainsi, directement atteinte à leur intérêt, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE ;
4°/ que le juge ne peut refuser d'indemniser un dommage établi dans son principe au seul motif qu'il est difficile à chiffrer ; qu'en retenant, pour dire que la société Aviscom ne rapportait pas la preuve d'un préjudice matériel, qu'elle ne chiffrait pas ce préjudice alors que, dans ses conclusions d'appel, elle en démontrait l'existence en son principe et soulignait la difficulté de son évaluation, sollicitant le recours aux services d'un expert, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE, ensemble l'article 1382 du code civil ;
5°/ que l'atteinte portée à la réputation d'une entreprise constitue pour elle un préjudice moral ; qu'en jugeant que la société Aviscomne justifiait pas d'un préjudice moral quand il résultait de ses constatations que le refus du journal de faire mention du site de la société Aviscom dans ses annonces nécrologiques avait nuit à sa réputation tant vis-à-vis des familles et proches, qui voyaient supprimer dans l'annonce qu'ils avaient faite parvenir au journal la référence au site et fortement diminuer l'intérêt de ce site, que vis-à-vis des pompes funèbres qui ne voulaient plus proposer le « pack » de la société Aviscom à la vente, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 TFUE, ensemble l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que la société Aviscom n'a fondé ses prétentions sur les dispositions de l'article 102 TFUE ni dans son assignation introductive d'instance, ni dans ses conclusions d'appel ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
Attendu, en deuxième lieu, que la société Aviscom se bornait à dénoncer, dans ses écritures d'appel, l'effet anticoncurrentiel du refus d'insertion que lui opposait la société Le Républicain lorrain ;
Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt retient qu'il importe peu qu'un certain nombre de journaux de la presse quotidienne publient eux-mêmes leurs avis de décès, version papier, sur internet, dès lors que les deux prestations ne répondent pas à la même finalité, l'annonce presse étant éphémère puisque marquée par sa quotidienneté avec des annonces nouvelles au jour le jour et destinée à annoncer localement le décès et les obsèques, l'annonce internet étant pérenne et destinée à permettre l'expression de condoléances dans la durée ; que le moyen, qui critique un motif surabondant, est inopérant ;

Attendu, en quatrième lieu, qu'après avoir constaté, par des motifs non critiqués, que les deux publications, l'une par voie de presse locale pour un nombre restreint d'avis de décès et d'obsèques de personnes originaires de la région, diffusés à la demande de familles et de personnes elles-mêmes nommées dans ces publications, l'autre sur internet ayant pour objet la constitution d'une base de données globale indépendante de la volonté des familles et sans limites géographiques, le public n'ayant accès qu'à la liste restreinte des défunts pour lesquels la prestation de condoléances à distance proposée par la société Aviscom avait été vendue aux familles par les entreprises de pompes funèbres, ne répondaient pas à la même finalité et se distinguaient aussi par leurs caractéristiques respectives, et relevé que les prestations proposées avaient cependant l'une et l'autre comme support un avis nécrologique de sorte que les marchés développés par chacune des parties étaient des marchés connexes et qu'il y avait lieu de rechercher si le refus d'insertion opposé à la société Aviscom, qui n'était pas justifié par une prétendue politique rédactionnelle qui n'avait pas été celle du quotidien précédemment, avait constitué un abus de la position dominante que celui-ci détenait sur le marché des avis nécrologiques dans la presse locale, l'arrêt retient que la société Aviscom, qui prétend que ce refus lui a causé un double préjudice matériel et moral et qu'ainsi se trouve caractérisé un abus de position dominante de la part du quotidien, ne chiffre pas son préjudice matériel, se bornant à faire état d'un plan prévisionnel aléatoire, sans produire aucune analyse comparative de ses chiffres d'affaires et de ses bénéfices, et ce alors même qu'elle a été créée en 2006, que les pratiques dénoncées ont porté sur la période du 23 octobre 2008, date du refus d'insertion, jusqu'à la date du jugement soit le 6 juillet 2010, et que la société du journal Le Républicain lorrain condamnée par ce jugement assorti de l'exécution provisoire à procéder aux insertions litigieuses, s'est exécutée ; qu'il relève, de même, que la société Aviscom ne justifie pas davantage en quoi le refus d'insertion aurait nui à sa réputation et lui aurait causé un préjudice moral ; qu'il retient, enfin, que cette absence de preuve d'un préjudice à l'occasion de pratiques alléguées sur une période de près de deux ans, d'une part, sur le plan local, d'autre part, à l'occasion d'une entente invoquée entre des quotidiens diffusant à travers tout le territoire national, démontre qu'il n'y a pas eu d'entrave au développement des annonces nécrologiques sur internet, où d'autres sites ont d¿ailleurs pu se développer, et que cette absence de preuve d'un préjudice démontre que la pratique alléguée n'a pas perturbé de façon sensible la société Aviscom elle-même dans l'organisation de son activité et qu'il s'en déduit que cette pratique n'est pas constitutive d'un abus de position dominante ; qu'ayant, par ces constatations et appréciations souveraines, fait ressortir que la société Aviscom ne rapportait la preuve, qui lui incombait, ni de ce que les agissements qu'elle dénonçait auraient eu un effet sensible sur le marché en cause, ni de ce qu'il en serait résulté pour elle un préjudice, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa première branche, ni en ses troisième, quatrième et cinquième branches en ce qu'il invoque l'article 102 TFUE, et qui est inopérant en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le second moyen :

Attendu que la société Aviscom ainsi que M. X... et Mme Y..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir dit que les pratiques reprochées à la société Le Républicain lorrain ne constituaient pas une entente illicite et ne pouvaient faire l'objet d'une injonction de faire alors, selon le moyen :
1°/ que l'existence d'une entente s'infère de la constatation d'un parallélisme de comportements qui ne peut s'expliquer ni par les caractéristiques du marché ni par la poursuite de l'intérêt individuel de chaque entreprise et traduit ainsi le choix de celles-ci de coopérer en fait ; qu'en jugeant que le refus simultané et brutal des différents organes de presse régionaux de toute référence au site internet de la société Aviscom qu'ils accueillaient jusqu'alors ne pouvait à lui seul caractériser une action concertée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ce parallélisme de comportements, qu'elle constatait, ne s'expliquait ni par les caractéristiques du marché ni par la poursuite de l'intérêt individuel de chaque journal, de sorte qu'il était suffisant pour établir l'existence d'une action concertée entre les journaux en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
2°/ que l'existence d'une entente s'infère de la constatation d'un parallélisme de comportements qui ne peut s'expliquer autrement ; qu'en jugeant que le refus simultané et brutal des différents organes de presse régionaux de toute référence au site internet de la société Aviscom qu'ils accueillaient jusqu'alors ne pouvait caractériser une action concertée au motif que « la société Aviscom ne démontr(ait) pas que ces journaux (s'étaient) concertés et auraient pris après concertation une décision commune » et « n'apport(ait) aucun élément sur le groupe EBRA, sur ses décisions et sur une quelconque implication de la société Le républicain lorrain » quand elle constatait qu'était établie l'existence d'une « politique similaire » commune à différents organes de presse et à laquelle avait pris part le journal, ne pouvant s'expliquer autrement, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
3°/ que les juges du fond doivent répondre à l'ensemble des moyens soulevés par les parties et se prononcer sur tous les documents régulièrement versés aux débats et soumis à leur examen ; qu'en jugeant qu'il n'était pas établi que le refus simultané et brutal des différents organes de presse régionaux de toute référence au site internet de la société Aviscom qu'ils accueillaient jusqu'alors résultait d'une action concertée, sans examiner les arguments et éléments de preuve de la société Aviscom démontrant que, appliqué au moment même où les journaux avaient lancé leur propre site internet similaire et concurrent de celui exploité par la société Aviscom, ce refus ne pouvait procéder que d'une décision commune des différents journaux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

4°/ que la demanderesse versait aux débats une impression de la page d'accueil du site internet du journal Le Républicain lorrain sur laquelle figurait la rubrique « avis de décès », une impression de la page d'accueil du site internet « www.libramemoria.com », vers lequel le lecteur en ligne du journal était automatiquement redirigé en cliquant sur cette rubrique, invitant le visiteur à consulter « les derniers avis de décès dans les éditions du Républicain lorrain », l'« avis de décès » de « M. Gérard Z... » publié sur le site « www.libramemoria.com » après être « paru dans Le Républicain lorrain le 8 juin 2011 », ainsi qu'une communication du journal Le Progrès, exposant que « tous les titres du groupe EBRA » dont faisait partie le journal Le Républicain lorrain, « (avaient) mis en place (...) Libra Memoria, alternative à avis de deces.net » ; qu'en affirmant cependant que le journal Le Républicain lorrain ne publiait pas encore sur internet les annonces nécrologiques paraissant dans sa version papier, la cour d'appel a dénaturé ces documents en violation de l'article 1134 du code civil ;
5°/ que l'entente est interdite dès lors qu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; qu'en déduisant que le refus du journal d'insérer la mention « condoléances sur www.avis-dedeces. net » dans ses annonces nécrologiques et de publier le bandeau publicitaire « ils nous ont quitté, le saviez-vous ? www.avis-de-deces.net » dans le carnet des annonces nécrologiques ne constituait pas une entente illicite du seul fait que la société Aviscom n'apportait pas la preuve d'un préjudice, ce qui démontrait que ces pratiques n'avaient pas perturbé de façon sensible cette société dans l'organisation de son marché, se bornant ainsi à examiner si les pratiques dénoncées avaient eu un effet anticoncurrentiel, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si elles n'avaient pas un objet ou pouvaient avoir un effet anticoncurrentiel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
6°/ qu'est anticoncurrentielle la pratique qui porte atteinte à l'intérêt du consommateur ; qu'en jugeant que la politique commune des organes de presse de refuser l'insertion de la mention « condoléances sur www.avis-de-deces.net » dans leurs annonces nécrologiques ne constituait pas une entente illicite quand elle constatait que cette pratique avait porté atteinte à la manifestation de volonté des familles et proches du défunt dans l'organisation des funérailles et portait, ainsi, directement atteinte à leur intérêt, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;
7°/ que le juge ne peut refuser d'indemniser un dommage établi dans son principe au seul motif qu'il est difficile à chiffrer ; qu'en retenant, pour dire que la société Aviscom ne rapportait pas la preuve d'un préjudice matériel, qu'elle ne chiffrait pas ce préjudice alors que, dans ses conclusions d'appel, elle en démontrait l'existence en son principe et soulignait la difficulté de son évaluation, sollicitant le recours aux services d'un expert, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE, ensemble l'article 1382 du code civil ;

8°/ que l'atteinte portée à la réputation d'une entreprise constitue pour elle un préjudice moral ; qu'en jugeant que la société Aviscom ne justifiait pas d'un préjudice moral quand il résultait de ses constatations que le refus des journaux de faire mention du site de la société Aviscom dans leurs parutions nécrologiques avait nuit à sa réputation tant vis-à-vis des familles et proches, qui voyaient supprimer dans l'annonce qu'ils avaient faite parvenir au journal la référence au site et fortement diminuer l'intérêt de ce site, que vis-à-vis des pompes funèbres qui ne voulaient plus proposer le « pack » de la société Aviscom à la vente, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE, ensemble l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que dans ses conclusions d'appel, la société Aviscom ne fondait pas ses prétentions sur les dispositions de l'article 101 TFUE ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève que la société Aviscom ne démontre pas que les journaux en cause se sont concertés et ont pris, après concertation, une décision commune, et qu'elle n'apporte aucun élément sur le Groupe de presse Ebra, sur ses décisions et sur une quelconque implication de la société Le Républicain lorrain ; qu'ayant par ces constatations et appréciations souveraines fait ressortir que la société Aviscom n'apportait pas la preuve que le parallélisme de comportement qu'elle dénonçait procédait d'une volonté commune des organes de presse en cause, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en dernier lieu, qu'il s'infère du rejet de la première branche que le moyen, pris en ses autres branches, est inopérant ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses première, deuxième, cinquième, sixième, septième et huitième branches en ce qu'il invoque l'article 101 TFUE, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;Condamne la société Aviscom, M. X..., ès qualités, et Mme Y..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la société Le Républicain lorrain et rejette leur demande ; Vu l'article R 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :