Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Patrick X...,- M. Camille A...,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 2e section, en date du 2 juillet 2015, qui, dans l'information suivie contre eux des chefs de favoritisme, a prononcé sur leur demande d'annulation de pièces de la procédure ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 20 janvier 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de Mme le conseiller PLANCHON, les observations de la société civile professionnelle LYON-CAEN et THIRIEZ et de la société civile professionnelle DELVOLVÉ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LACAN ;
Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle en date du 15 octobre 2015, joignant les pourvois et prescrivant leur examen immédiat ;
Sur la recevabilité du pourvoi de M. X...formé le 7 juillet 2015 :
Attendu que le demandeur, ayant épuisé, par l'exercice qu'il en avait fait le 6 juillet 2015, le droit de se pourvoir contre l'arrêt attaqué, était irrecevable à se pourvoir à nouveau contre la même décision ; que seul est recevable le pourvoi formé le 6 juillet 2015 ;
Vu les mémoires et les observations complémentaires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt et des pièces de la procédure que le Syndicat national des personnels de la communication et de l'audiovisuel CFE-CGC (SNPCA-CFE-CGC) a porté plainte et s'est constitué partie civile, notamment, du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et de recel de ce délit, contre les dirigeants de la société anonyme France télévisions (FTV), qui auraient conclu, avec plusieurs prestataires, dont la société Bygmalion, dirigée par M. Bastien Z..., ancien salarié de FTV, de nombreux marchés de services sans mise en concurrence préalable, en violation des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ; que le juge d'instruction a mis en examen, d'une part, du chef de favoritisme, MM. X...et A..., respectivement président et secrétaire général de France télévisions, d'autre part, du chef de recel de ce délit, M. Z...et la société Bygmalion ; qu'ultérieurement, MM. X...et A... ont présenté une requête aux fins d'annulation d'actes de la procédure ;
En cet état ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé pour M. X..., pris de la violation des articles 111-4, 432-14 du code pénal, 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 80-1, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a dit mal fondée la requête de M. X...aux fins d'annulation de la décision de mise en examen prise à son encontre et dit n'y avoir lieu à annulation d'une pièce de la procédure examinée jusqu'à la cote D127 ;
" aux motifs que, sur l'éventuel défaut de bases légales des poursuites, il appartenait à la cour ici saisie de se prononcer sur cette question, dont dépendait la suite des investigations et les poursuites engagées ; que, la loi n° 2000-719 du 1er août 2000, modifiant celle du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication, avait créée en son article 44, la société France télévisions, société constituée dans l'intérêt général, qui poursuit, depuis la loi du 3 décembre 1986, des missions de service public (article 43-11) ; qu'en application de l'article 47, l'Etat détient l'intégralité du capital de la société France télévisions et des sociétés de programme ; que, selon l'article 47-1, France télévisions et ses filiales sont soumises à la législation sur les sociétés anonymes, sauf dispositions contraires ; que son conseil d'administration comprend douze membres nommés pour cinq ans ; que cet organisme est doté d'un président et d'un directeur général ; qu'enfin France télévisions est soumise au contrôle économique et financier de l'Etat ; que, la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 était venue modifier ou compléter la loi du 1er août 2000, quant à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision ; que ce texte redéfinissait la mission de France télévisions, qui répond à des missions de service public, telles que tracées par l'article 43-11 et indiquait que la principale source de financement de France télévisions était constituée par le produit de la contribution à l'audiovisuel public ; que cette loi reprenait le principe que l'Etat détient la totalité du capital des sociétés France télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur à la France et que les présidents de ces sociétés étaient nommés par décret pour cinq ans, après avis conforme du Conseil supérieur de l'audiovisuel et des commissions parlementaires compétentes (article 13) ; que l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées, non soumises au code des marchés publics, avait transposé plusieurs directives, dont celles n° 2004/ 18/ CE du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, fournitures et services ; que son article 1 définissait les marchés et les accords-cadres soumis à la présente ordonnance ; que son article 3 énumérait les pouvoirs adjudicateurs dont les organismes de droit privé ou les organismes de droit public, dotés de la personnalité juridique et qui étaient créées pour satisfaire spécialement des besoins d'intérêt général, ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ; que l'article 6 de cette ordonnance posait le principe pour ces pouvoirs ou entités adjudicateurs, de leur soumission et du respect aux principes de la liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que l'ensemble des requérants à l'annulation de la présente procédure pour défaut de base légale, ne contestaient pas que France télévisions remplissait les caractéristiques légales sus évoquées, que l'ordonnance du 6 juin 2005 était applicable à France télévisions et aux marchés qu'elle était amenée à conclure sur la période considérée ; que l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, dans sa version applicable au moment des faits, comme dans celle applicable au 31 décembre 2009, en exergue, aux dispositions qu'elle instaure, vise : « Vu le code pénal, notamment, ses articles 222-38... et 450-1 »- que l'adverbe notamment indiquait que cette énumération n'est pas exhaustive ¿ et « Vu la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence » ; qu'il devait être déduit des préambules que ce texte n'était pas exclusivement applicable aux marchés publics, comme le rappelait expressément l'article 6 susvisé de ladite ordonnance et comme l'y invitait le droit communautaire qui admettait une approche plus large du terme de marché public ; que les termes de cet article étaient, en effet, comme le soutenait la partie civile, à rapprocher de ceux de l'article 1 du code des marchés publics ; que c'étaient ces mêmes principes fondamentaux de la commande publique qui étaient rappelés dans l'article 6 de l'ordonnance du 6 juin 2005 ; que de fait, aux termes de l'article 1, II, du code des marchés publics : « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code » ; que, par ailleurs, la Cour de cassation invitait à sanctionner le non-respect des dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005 par l'application du texte d'incrimination de l'article 432-14 du code pénal ; qu'en effet dans son rapport annuel de 2008, la Cour de cassation allait dans le sens d'une inclusion de l'ordonnance du 6 juin 2005 dans le champ d'application du délit de favoritisme ; que, dans ce rapport elle affirmait sans aucune ambiguïté que « L'article 432-14 du code pénal incrimine les pratiques discriminatoires caractérisées par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. Il appartient aux juridictions du fond de caractériser l'existence d'un tel acte, notamment, en précisant le cadre juridique du marché concerné et les obligations légales ou réglementaires qui auraient été violées (Crim., 10 mars 2004, Bull. crim., 2004, n° 64, pourvoi n° 02-85. 285 ; Crim., 17 janvier 2007, pourvoi n° 06-83067), peu important à cet égard que la norme violée soit une disposition du code des marchés publics stricto sensu ou une norme légale ou réglementaire complémentaire soumettant des personnes publiques ou privées, non assujetties à un tel code à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire (voir en particulier l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics) » ; qu'antérieurement, par sa décision du 14 février 2007, cette même juridiction avait déjà jugé que même dans les cas où le code des marchés publics n'imposerait pas de procédure de publicité ou de mise en concurrence, le délit de favoritisme devait sanctionner le non-respect des principes fondamentaux de la commande publique énoncés à l'article 1 du code des marchés publics ; qu'en conséquence, la notion de marchés publics, qui s'entendait du principe de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitements des candidats et du principe de transparence des candidats et du principe de transparence des procédures, concernaient l'ensemble des marchés passés par des personnes morales investies d'une mission d'intérêt général ou de service public, dont la rémunération serait assurée par l'adjudicateur ou l'entité adjudicatrice au sens de l'ordonnance du 6 juin 2005 ; que les marchés passés entre 2008 et 2011 conclus entre France télévisions, société de droit privé, régie par le droit des personnes privées, certes, mais que cette société était investie d'une mission de service public, que l'Etat détenait l'intégralité de son capital, que ses ressources financières essentielles provenaient de la redevance audiovisuelle, que France télévisions était soumise au contrôle économique et financier de l'Etat ; qu'il était, dès lors, impossible de soutenir que les marchés de prestation de services, notamment, comme en l'espèce, ceux passés par France télévisions avec un partenaire de droit privé, la société Bygmalion, étaient des contrats de droit privé, soumis exclusivement au droit privé ; que, si les représentants de France télévisions admettaient que ces contrats relevaient de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, ils ne pouvaient faire abstraction des exigences de l'article 6 de ce texte, selon lequel les marchés et les accords-cadres soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, et que ces principes permettaient d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ; qu'en conséquence il devait être logiquement déduit que le non-respect de ce texte, qui faisait référence sans équivoque au principe de la commande publique et à ses déclinaisons accessoires ne pût être sanctionné par l'article 432-14 du code pénal prévoyant l'infraction de favoritisme ; que, dès lors, la violation des dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005 susvisée devait être sanctionnée par les dispositions de l'article 432-14 du code pénal, et que, dès lors, il existait bien un texte de répression de nature pénale constituant un des fondements des poursuites engagées par le réquisitoire du 24 mai 2013 ; que ce réquisitoire, qui répondait aux exigences légales de son existence, ce qui n'était pas contesté, n'avait pas lieu d'être annulé, mais constituait au contraire le fondement des poursuites engagées par le réquisitoire du 24 mai 2013 ;
" alors que l'article 432-14 du code pénal incrimine et sanctionne « le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » ; qu'en visant expressément et strictement les marchés publics au titre des éléments constitutifs dudit délit, et en ne faisant pas la moindre référence à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, ces dispositions excluent nécessairement les contrats relevant de cette ordonnance, c'est-à-dire les marchés qui ne constitue pas des marchés publics ; que, par suite, la violation des dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005 ne peut être sanctionnée par les dispositions de l'article 432-14 du code pénal ; qu'en l'espèce, comme la chambre de l'instruction l'a relevé expressément, les contrats passés par la société France télévisions sont soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 ; que, toutefois, en considérant, pour inclure dans l'incrimination susvisée les marchés passés par celle-ci, que celle-ci était chargée d'une mission de service public et soumise par l'ordonnance de 2005 aux principes de la commande publique, ce qui n'est cependant pas constitutif du délit de favoritisme et ne caractérise pas la passation d'un marché public au sens de l'article 432-14 du code pénal, la chambre de l'instruction de la cour d'appel a méconnu les textes susvisés " ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour M. A..., pris de la violation des articles 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 111-4 et 432-14 du code pénal, 80-1, 173-1, 174, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la requête en annulation de la mise en examen et de l'interrogatoire de première comparution de M. A... ;
" aux motifs qu'il appartient à la cour ici saisie de se prononcer sur cette question, dont dépend la suite des investigations et les poursuites engagées ; que, la loi n° 2000-719 du 1er août 2000, modifiant celle du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication, a créé en son article 44, la société France télévisions, société constituée dans l'intérêt général, qui poursuit, depuis la loi du 3 décembre 1986, des missions de service public (article 43-11) ; « qu'en application de l'article 47, l'Etat détient l'intégralité du capital de la société France télévisions et des sociétés de programme, que selon l'article 47-1, France télévisions et ses filiales sont soumises à la législation sur les sociétés anonymes, sauf dispositions contraires, que son conseil d'administration comprend douze membres nommées pour cinq ans, que cet organisme est doté d'un président et d'un directeur général ; qu'enfin France télévisions est soumise au contrôle économique et financier de l'Etat ; que, la loi 2009-258 du 5 mars 2009 est venue modifier ou compléter la loi du 1er août 2000, quant à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, que ce texte redéfinit la mission de France télévisions, qui répond à des missions de service public, telles que tracées par l'article 43-11 et indique que la principale source de financement de France télévisions est constituée par le produit de la contribution à l'audiovisuel public, que cette loi reprend le principe que l'Etat détient la totalité du capital des sociétés France télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur à la France ; et que les présidents de ces sociétés sont nommés par décret pour cinq ans, après avis conforme du Conseil supérieur de l'audiovisuel et des commissions parlementaires compétentes (article 13) ; que l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées, non soumises au code des marchés publics (CMP), a transposé plusieurs directives, dont celles n° 2004/ 18/ CE du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, fournitures et services, que son article 1 définit les marchés et les accords-cadres soumis à la présente ordonnance ; que, son article 3 énumère les pouvoirs adjudicateurs dont les organismes de droit privé ou les organismes de droit public, dotés de la personnalité juridique et qui sont créés pour satisfaire spécialement des besoins d'intérêt général, ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ; que l'article 6 de cette ordonnance pose le principe pour ces pouvoirs ou entités adjudicateurs, de leur soumission et du respect aux principes de la liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que l'ensemble des requérants à l'annulation de la présente procédure pour défaut de base légale, ne contestent pas que France télévisions remplit les caractéristiques légales sus évoquées que l'ordonnance du 6 juin 2005 est applicable à France télévisions et aux marchés qu'elle était amenée à conclure sur la période considérée ; que, l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005, dans sa version applicable au moment des faits, comme dans celle applicable au 31 décembre 2009, en exergue, aux dispositions qu'elle instaure, vise :, " vu le code pénal, notamment, ses articles 222-38... et 450-1, que l'adverbe notamment indique que cette énumération n'est pas exhaustive, vu la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence " ; qu'il doit être déduit des préambules que ce texte n'est pas exclusivement applicable aux marchés publics, comme le rappelle expressément l'article 6 susvisé de ladite ordonnance et comme l'y invite le droit communautaire qui admet une approche plus large du terme de marché public ; que les termes de cet article sont, en effet, comme le soutient la partie civile, à rapprocher de ceux de l'article 1 du CMP : « ce sont ces mêmes principes fondamentaux de la commande publique qui sont rappelés dans l'article 6 de l'ordonnance du 6 juin 2005. De fait, aux termes de l'article 1 II du code des marchés publics " : " Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code » ; que, par ailleurs, la Cour de cassation invite à sanctionner le non-respect des dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005 par l'application du texte d'incrimination de l'article 432-14 du code pénal ; qu'en effet dans son rapport annuel de 2008, la Cour de cassation va dans le sens d'une inclusion de l'ordonnance du 6 juin 2005 dans le champ d'application du délit de favoritisme ; que, dans ce rapport, la Cour de cassation affirme sans aucune ambiguïté : " L'article 432-14 du code pénal incrimine les pratiques discriminatoires caractérisées par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. Il appartient aux juridictions du fond de caractériser l'existence d'un tel acte, notamment, en précisant le cadre juridique du marché concerné et les obligations légales ou réglementaires qui auraient été violées (Crim., 10 mars 2004, Bull crim., 2004, n° 64, pourvoi n° 02-85. 285 ; Crim., 17 janvier 2007, pourvoi n° 06-83. 067), peu important à cet égard que la norme violée soit une disposition du code des marchés publics stricto sensu ou une norme légale ou réglementaire complémentaire soumettant des personnes publiques ou privées, non asserties à un tel code à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire (voir en particulier l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.) » ; qu'antérieurement, par sa décision du 14 février 2007, cette même juridiction avait déjà jugé que même dans les cas où le code des marchés publics n'imposerait pas de procédure de publicité ou de mise en concurrence, le délit de favoritisme devait sanctionner le non-respect des principes fondamentaux de la commande publique énoncés à l'article 1 du code des marchés publics ; qu'en conséquence, la notion de marchés publics, qui s'entend du principe de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitements des candidats et du principe de transparence des candidats et du principe de transparence des procédures, concernent l'ensemble des marchés passés par des personnes morales investies d'une mission d'intérêt général ou de service public, dont la rémunération sera assurée par l'adjudicateur ou l'entité adjudicatrice au sens de l'ordonnance du 6 juin 2005 ; que les marchés passés entre 2008 et 2011 conclus entre France télévisions, société de droit privé, régie par le droit des personnes privées, certes, mais que cette société est investie d'une mission de service public, que l'Etat détient l'intégralité de son capital, que ses ressources financières essentielles proviennent de la redevance audiovisuelle, que France télévisions est soumise au contrôle économique et financier de l'Etat qu'il est, dès lors, impossible de soutenir que les marchés de prestation de services, notamment comme en l'espèce, ceux passés par France télévisions avec un partenaire de droit privé, la société par actions simplifiées Bygmalion, sont des contrats de droit privé, soumis exclusivement au droit privé ; que, si les représentants de France télévisions admettent que ces contrats relèvent de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, ils ne peuvent faire abstraction des exigences de l'article 6 de ce texte, selon lequel les marchés et les accords-cadres soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, et que ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ; qu'en conséquence, il doit être logiquement déduit que le non-respect de ce texte, qui fait référence sans équivoque au principe de la commande publique et à ses déclinaisons accessoires ne puisse être sanctionné par l'article 432-14 du code pénal prévoyant l'infraction de favoritisme ; que, dès lors, la violation des dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005 susvisée doit être sanctionné par les dispositions de l'article 432-14 du code pénal, et que, dès lors, il existe bien un texte de répression de nature pénale constituant un des fondements des poursuites engagées par le réquisitoire du 24 mai 2013 ; que ce réquisitoire, qui répond aux exigences légales de son existence, ce qui n'est pas contesté, n'a pas lieu d'être annulé, mais constitue au contraire le fondement ¿ » ;
" alors que, d'une part, la loi pénale est d'interprétation stricte ; que, d'autre part, est puni par l'article 432-14 du code pénal, le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; qu'en vertu de l'article 2 du code des marchés publics, les marchés publics sont des marchés à titre onéreux passés par l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, en qualité de pouvoirs adjudicateurs ; que les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs visés par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et plus encore les marchés passées par des personnes privées, ne sont pas des marchés publics, seraient-ils soumis au principe de la liberté d'accès à la commande publique ; que le non-respect des règles prévues par cette ordonnance par une personne de droit privé ne peut, dès lors, être constitutif du délit puni par l'article 432-14 du code pénal ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que M. A... a été mis en examen pour avoir en sa qualité de secrétaire général de France télévisions porté atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics en octroyant plusieurs marchés à la société Bygmalion sans mise en concurrence ; que, pour rejeter la requête en annulation de cette mise en examen et des actes qui en étaient la suite nécessaire, la chambre de l'instruction a estimé qu'il existait à l'encontre de M. A..., des indices graves ou concordants rendant vraisemblable sa participation, comme auteur à la commission du délit d'atteinte à la liberté et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, pour avoir octroyé un avantage injustifié à la société Bygmalion sans respecter les règles de passation des marchés prévues par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, aux motifs que cette ordonnance applique les mêmes principes fondamentaux de la commande publique que le code des marchés publics et qu'elle a été prise en vertu de directives ayant pour objet ce qu'elles qualifient de marchés publics ; que l'ordonnance n° 2005-649 ne portant pas sur des marchés publics, les marchés passés par une personne privée étant des contrats de droit privé et le délit de l'article 432-14 du code pénal n'incriminant pas la méconnaissance de dispositions prévues par une directive, la chambre de l'instruction, qui a procédé à une interprétation par analogie, a méconnu les articles précités " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour écarter le moyen de nullité pris de ce que l'article 432-14 du code pénal ne s'applique qu'aux marchés régis par le code des marchés publics, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a fait l'exacte application de l'article 432-14 du code pénal ;
Qu'en effet, il résulte des termes de cet article qu'il s'applique à l'ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics, lequel a été créé postérieurement à la date d'entrée en vigueur dudit article dans sa rédaction actuelle ; que ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l'Union européenne, gouvernent l'ensemble de la commande publique ; qu'il s'en déduit que la méconnaissance des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649, du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et, notamment, de son article 6, qui rappelle les mêmes principes, entre dans les prévisions de l'article 432-14 susmentionné ;
D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;
Sur le second moyen de cassation, proposé pour M. A..., pris de la violation des articles 432-14 du code pénal, 80-1, 173-1, 174, 198, 202, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la requête en annulation de la mise en examen et de l'interrogatoire de première comparution de M. A... ;
" aux motifs que M. A..., a été entendu, le 25 mars 2014, (D 88), sur des faits de favoritisme et à l'issue de cette audition a été mis en examen pour avoir, étant chargé d'une mission de service public en sa qualité de secrétaire général de France télévisions, à Paris, courant 2008 et 2009, procuré à la société Bygmalion un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires, à savoir l'ordonnance du 6 juin 2005, ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, en octroyant plusieurs marchés à la société Bygmalion sans mise en concurrence ; que, le 3 avril 2014, M. X..., président de France télévisions, à l'issue de son interrogatoire de première comparution, était mis en examen du chef de favoritisme pour avoir étant chargé d'une mission de service public en sa qualité de président directeur général de France télévisions, à Paris, courant 2008 et 2009 et 2010, procuré à la société Bygmalion un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires, à savoir l'ordonnance du 6 juin 2005, ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, en octroyant plusieurs marchés à la société Bygmalion sans mise en concurrence ; que France télévisions est certes une société de droit privé, mais constituée dans l'intérêt général et qu'elle poursuit une mission de service public, que l'Etat détient l'intégralité de son capital et qu'elle est soumise au contrôle économique et financier de l'Etat, sa principale source de financement étant la redevance à l'audiovisuel public ; que, dès lors, son président, M. X...en l'espèce, entre les 1er août 2005 au 30 août 2010, a été chargé d'une mission de service public et que dans le cadre de l'exercice de ses fonctions de président de France télévisions, il a agi pour le compte de ce groupe ; que compte tenu de ce qui vient d'être exposé France télévisions était tenue, entre autre, entre 2008 et 2010 de respecter en particulier les principes de la liberté d'accès à la commande publique, de l'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, et dès lors, de se soumettre aux dispositions de l'ordonnance du 6 juin 2005, dispositions dont la violation doit être sanctionnée par les termes de l'article 432-14 du code pénal ; que, selon l'article 432-14 du code pénal : " Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public... ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. " ; qu'à l'exception d'une prestation présentée fin 2008, pour 2009, qui a fait l'objet d'une mise en concurrence avec la société Laser contact, l'ensemble des prestations sollicitées par France télévisions et fournies par la société Bygmalion, via son président M. B..., son directeur général M. Z..., ne fut assorti d'aucune procédure d'appel d'offre ou de mise en concurrence préalable de la part des dirigeants de France télévisions ; que ces prestations ont été intitulées :- veille internet (2008-2009-2010-2011) ;- suivi du courrier des téléspectateurs (2008-2009-2010-2011) ;- préparation de dossiers et rédaction d'éléments de langage pour la direction ;- conseils stratégiques ;- prestation diverses (maquettes, édition d'une lettre) et que sur la période des poursuites, ces prestations se sont chiffrées à :- en 2008 : 120 320 euros toute taxe comprise (TTC) (novembre-décembre) ;- en 2009 : 431 110 euros TTC ;- en 2010 : 285 180 euros TTC ;- en 2011 : 194 350 euros TTC ; que l'ensemble de ces prestations ont été exécutées par un seul fournisseur, la société Bygmalion, animée par M. Z..., ancien directeur de la communication de France télévisions, embauché par M. X...en 2005, et en fonction jusqu'en 2008, et ayant fait partie, à titre personnel des membres de la direction rapprochée du président ; que, si M. X...avance que France télévisions en 2008 s'est trouvée dans une situation financière préoccupante et nécessitant de sa part la décision de faire des économies budgétaires, il y a lieu de constater que ces prestations individualisées concernaient toutes la communication et l'image de la direction de France télévisions, poste de dépenses facilement réductible en période de crise ; que, toutefois, le président a eu l'initiative de ces prestations qu'il a jugées indispensables, et qu'il ne souhaitait pas se séparer de la collaboration de M. Z...; que, outre la société Bygmalion, dans le même esprit et sur la même période ont été retenues comme prestataires des sociétés animées ou dirigées par d'autres anciens cadres dirigeants du groupe France télévisions, telles que PHDB conseils, dirigée par M. D..., ou encore Deogratias image international dirigé par M. Charles E..., ancien conseiller par la communication du groupe France télévisions, que cette attitude traduit la volonté de perpétuer une activité rémunérée pour certains de ces anciens dirigeants du groupe et donc de les faire bénéficier d'un avantage injustifié par rapport à d'autres éventuels candidats si procédure d'appel d'offre il y avait eu ; qu'en l'espèce, il convient de rappeler que M. Z...a été recruté comme chargé de la stratégie, de l'innovation et de la communication de France télévisions le 1er septembre 2005 à l'arrivée de M. X...à la présidence du groupe et qu'il a fait partie de l'équipe de direction de celui-ci jusqu'en 2008, date à laquelle, avec M. B..., il a crée la société de communication Bygmalion, après la prise d'un congé sabbatique le 1er octobre 2009 ; que, si certes rien n'interdit légalement une relation contractuelle et la fourniture de prestations de services entre un employeur et un ex-salarié, en fait en congé sabbatique, il convient de souligner l'existence d'une relation privilégiée entre les deux parties et que la décision de recourir à ces prestations a été à l'initiative de M. X..., comme l'ont affirmé MM. A... et Cuier, que M. Z...a lui même déclaré que M. X...était celui qui avait défini et fixé les besoins urgents, soit veille internet, courrier des téléspectateurs, prestation sollicitée conformément par M. X...et son secrétaire général, de même qu'on comprend mal que la prestation intitulée " préparation de dossiers et rédaction d'éléments de langage " ait pu émaner du secrétaire général, alors qu'elle était essentiellement destinée au président de France télévisions, amené à s'exprimer au nom de l'établissement, alors que telle n'est pas la vocation d'un secrétaire général ; que, dès lors, M. X...ne peut faire reposer la décision de recourir à ces prestations sur son seul secrétaire général ; que, même si M. X...conteste ces déclarations, M. A... a indiqué qu'après le départ de M. Z...du groupe, M. X...lui avait demandé d'étudier la faisabilité d'une collaboration de M. Z...avec France télévisions ; qu'il est exact que M. X...a signé au profit du secrétaire général du groupe, M. A..., une délégation de pouvoirs pour la passation et la signature des contrats de prestation de services dont les montants étaient inférieurs à 3 millions d'euros, délégation que M. A... ne conteste pas ; que, si certes celui-ci a eu le pouvoir d'intervenir de manière permanente, on doit constater que celui-ci avait la compétence, l'autorité et les moyens nécessaires à l'exercice de la mission confiée et les moyens pour contrôler l'exécution des contrats, de par l'exercice conjoint des fonctions de secrétaire général et de directeur de la communication du groupe France télévisions ; qu'au surplus, conseiller d'Etat, entouré d'un personnel compétent et avisé, et, notamment, de juristes et de financiers, M. A... a agi en connaissance de cause, et de manière avisée, pour le compte de la présidence de France télévisions, dans le cadre de sa stratégie globale de communication, dont il apparaît de facto difficile de scinder les objectifs, et à partir de là de scinder l'ensemble de la prestation, malgré la terminologie employée ; qu'en effet, en sa qualité de secrétaire général, M. A... a été amené à signer les contrats :- de veille internet pour 2009, 2010, 2011, pour une rémunération forfaitaire mensuelle de 7 500 euros hors taxe (HT) renouvelable par tacite reconduction, contrat signé avec M. B..., soit 90 000 euros HT par an ;- de suivi du courrier des téléspectateurs pour 2009, 2010, 2011, pour une rémunération forfaitaire mensuelle de 6 000 euros HT, pour douze mois, renouvelable, soit 72 000 euros par an ;- que les autres prestations, telles que la préparation de dossiers et rédaction d'éléments de langage, conseil stratégique, n'ont pas été l'objet de convention, mais de facturation directe (cf D47), le tout pour des montants de : 194 350 euros en 2011 ; que si l'ensemble des prestations annuelles est additionné le seuil légal de 193 000 euros fut dépassé ; que l'avantage injustifié résulte sans ambiguïté de la constance des contrats signés et reconduits sur trois ans, avec des rémunérations forfaitaires non négligeables, dont le contenu est difficilement contrôlable de par leur caractère immatériel, qu'en outre les libellés des différentes prestations laissent présumer un découpage artificiel pour contourner les seuils légaux ; que, dès lors, il y a lieu de constater l'existence à l'encontre de M. A... des indices graves ou concordants justifiant sa mise en examen pour favoritisme, qui, de par son action, de par la signature des contrats, le 21 décembre 2009, par leur suivi, a participé, en agissant pour le compte d'une personne investie d'une mission de service public, le président de France télévisions, à procurer à la société Bygmalion et à ses dirigeants, dont M. Z..., un avantage injustifié par des actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires, qu'il existe, dès lors, des indices graves ou concordants suffisants en l'état pour justifier la mise en examen de M. A..., l'appréciation de l'existence de l'élément intentionnel relevant de la compétence du juge du fond, cet acte en conséquence, ne sera pas annulé ; que, quant au délit de favoritisme reproché, M. X...ne peut soutenir avec pertinence que la délégation de pouvoirs signée en faveur de M. A... l'exonérait de tout responsabilité pénale ; que les relations antérieures à la signature des contrats en cause, entre lui et M. Z..., la persistance d'une proximité entre eux, de 2005 et 2008, et certaines déclarations des protagonistes, laissent penser que M. X..., au plus haut de la hiérarchie du pouvoir adjudicateur, a eu l'initiative et a pris la décision de faire conclure ces marchés et de les renouveler tacitement, qu'ultérieurement il n'a pu être tenu à l'écart de l'exécution de ces contrats, les prestations lui étant, en priorité, voire exclusivement destinées, le rôle de M. A... étant de veiller à leur bonne exécution matérielle ; que, même si factuellement M. X...n'a pas été le signataire desdits contrats pour le compte de France télévisions, il les a initiés, au bénéfice d'une personne qu'il connaissait et qu'il a favorisée et en a suivi l'exécution, la présidence de France télévisions en ayant le bénéfice et en assurant le paiement, cette délégation de pouvoirs ne saurait l'exonérer de sa responsabilité pénale ; que, dès lors, existent à l'encontre de M. X...des indices graves ou concordants suffisants en l'état pour justifier sa mise en examen qui ne sera pas annulée, l'appréciation de l'existence de l'élément intentionnel relevant de la compétence des juges du fond ;
" 1°) alors que la chambre de l'instruction qui confirme une mise en examen doit préciser en quoi les indices de participation de la personne mise en examen à l'infraction sont soit graves, soit concordants ; que la chambre de l'instruction qui a estimé qu'il existait des indices graves ou concordants de participation de M. A... au délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats aux marchés publics, sans préciser si les indices qu'elle relevait étaient soit graves soit concordants, a méconnu l'article 80-1 du code de procédure pénale ;
" 2°) alors que la chambre de l'instruction, saisie d'une requête en annulation d'une mise en examen, ne peut se prononcer que sur les faits pour lesquels la personne a été mise en examen par le juge d'instruction ; que, pour confirmer la mise en examen de M. A... pour des faits d'atteinte à l'égalité dans l'accès aux marchés publics commis en 2008 et 2009, la cour d'appel s'est prononcée sur des faits qui auraient été commis en 2010 et 2011 ; qu'en cet état, la chambre de l'instruction a excédé les limites de sa saisine en violation des articles 80-1 et 173-1 du code de procédure pénale ;
" 3°) alors que l'article 432-14 du code pénal punit la personne ayant accompli un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; que le délit ne peut être imputé qu'à la personne qui était chargée de s'assurer du respect des règles sur les marchés publics et qui ne les a pas mises en oeuvre en connaissance de cause ; que, dans le mémoire déposé pour le mis en examen, il était soutenu qu'à supposer qu'il ait existé des indices permettant de supposer l'existence du délit d'atteinte à l'égalité d'accès aux marchés publics, ce délit ne pouvait lui être imputé, dès lors qu'en sa qualité de secrétaire général de la société France télévisions, s'il était chargé de passer les contrats d'un certain montant passée pour ladite société, il n'avait pas pour fonction de s'assurer de la régularité de ces contrats au regard des règles sur les commandes publiques, cette fonction relevant des directions financières et juridiques de la société ; que faute d'avoir répondu à cette articulation essentielle du mémoire du mis en examen, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale " ;
Attendu que, pour écarter la demande d'annulation de la mise en examen de M. A..., l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui caractérisent, sans insuffisance ni contradiction, la réunion d'indices graves ou concordants rendant vraisemblable que M. A... ait pu participer, comme auteur, à la commission du délit de favoritisme, la chambre de l'instruction, qui n'a pas excédé sa saisine et a répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par le demandeur, a justifié sa décision ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
Par ces motifs :
I-Sur le pourvoi formé par M. X..., le 7 juillet 2015 :
LE DECLARE IRRECEVABLE
II-Sur les autres pourvois :
LES REJETTE ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-sept février deux mille seize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
